Segue comunicado referente ao Decreto 65471 de 14 de Janeiro de 2021* Com base na Lei nº 17.293/2020 (DOE 16/10/2020) o Estado de São Paulo estabeleceu medidas voltadas ao ajuste fiscal e ao equilíbrio das contas públicas, e desde o final do ano de 2020 foram publicados inúmeros Decretos promovendo alterações em diversos benefícios fiscais previstos nos Anexos I, II e III do Regulamento do ICMS, que concedem, respectivamente, isenções, reduções de base de cálculo e créditos outorgados. Outra medida adotada pelo Estado de São Paulo no ajuste fiscal foi instituição do complemento do ICMS-ST, conforme previsto no artigo 24 da Lei nº 17.293/2020: Artigo 24– Fica acrescentado, com a redação que se segue, o artigo 66-H à Lei nº 6.374, de 1º de março de 1989: “Artigo 66-H – O complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a sua regulamentação pelo Poder Executivo, quando: I – o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção; II – da superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço. Parágrafo único – Fica o Poder Executivo autorizado a instituir regime optativo de tributação da substituição tributária, para segmentos varejistas, com dispensa de pagamento do valor correspondente à complementação do imposto retido antecipadamente, nas hipóteses em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte.” (NR). O recolhimento do complemento do ICMS-ST foi regulamentado através do Decreto nº 65.471/2021 obrigando o contribuinte substituído recolher o complemento do ICMS-ST quando a base de cálculo da retenção for maior nas operações com mercadoria vendida ao consumidor final, cabe registrar que a MVA’s compõe a base de cálculo da ST, logo, caso seja aplicada uma MVA maior em relação a MVA publicada pelo Estado, ensejará o complemento da ST e com base na Portaria CAT 42/2018. Ressalto que o Regulamento do ICMS já previa o pagamento do complemento apenas para a hipótese em que a base de cálculo seja o preço final a consumidor, único ou máximo, autorizado ou fixado por autoridade competente, não se aplicando, portanto, nas situações em que o imposto é calculado através da aplicação da margem de valor agregado ou preço médio pesquisado ao consumidor. A discussão sobre a possibilidade ou não do recolhimento do complemento do ICMS-ST não é nova, mas tomou força por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário 593.849 no STF e que culminou no Tema 201: “Restituição da diferença de ICMS pago a mais no regime de substituição tributária.” e na seguinte “Tese: É devida a restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) pago a mais no regime de substituição tributária para a frente se a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida.” Resumidamente o que se discute no RE 593.849, à luz do artigo 150, § 7º, da Constituição Federal, é a constitucionalidade, ou não, da restituição da diferença do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços – ICMS pago a mais no regime de substituição tributária, quando a base de cálculo efetiva da operação for inferior à presumida. Cabe ressaltar que o artigo 150 da CF trata da restituição a contribuintes, em momento algum foi tratado no RE a possibilidade da cobrança do complemento do ICMS-ST por via simétrica, aliais nem poderia ser objeto do RE e tampouco presente no julgamento do STF. Algumas entidades setoriais e, também, empresas estão analisando a viabilidade de discussão judicial, com é de conhecimento de todos uma medida judicial desta natureza demandará tempo e incertezas, portanto, enquanto não houver uma decisão favorável para afastar o recolhimento do complemento do ICMS-ST aconselhamos seguir com o recolhimento do complemento do ICMS-ST. Outro ponto que merece atenção, apesar de ainda não regulamentado, é o parágrafo único do artigo 24 da Lei 17.293/2020 que permite o Poder Executivo autorizado a instituir regime optativo de tributação da substituição tributária, para segmentos varejistas, com dispensa de pagamento do valor correspondente à complementação do imposto retido antecipadamente, nas hipóteses em que o preço praticado na operação a consumidor final for superior à base de cálculo utilizada para o cálculo do débito de responsabilidade por substituição tributária, compensando-se com a restituição do imposto assegurada ao contribuinte. A ABREME continuará monitorando o tema e informaremos caso haja alguma novidade. Halim José Abud Neto Assessor jurídico da ABREME *DECRETO Nº 65.471, DE 14 DE JANEIRO DE 2021 (DOE 15-01-2021) Introduz alteração no Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS JOÃO DORIA, Governador do Estado de São Paulo, no uso de suas atribuições legais e tendo em vista o disposto no artigo 66-H da Lei 6.374, de 1° de março de 1989, Decreta: Artigo 1º – Passa a vigorar, com a redação que se segue, o artigo 265 do Regulamento do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestação de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação – RICMS, aprovado pelo Decreto 45.490, de 30 de novembro de 2000: “Artigo 265 – O complemento do imposto retido antecipadamente deverá ser pago pelo contribuinte substituído, observada a disciplina estabelecida pela Secretaria da Fazenda e Planejamento, quando (Lei 6.374/89, art. 66-H, acrescentado pela Lei 17.293/20, art. 24): I – o valor da operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço for maior que a base de cálculo da retenção; II – da superveniente majoração da carga tributária incidente sobre a operação ou prestação final com a mercadoria ou serviço.” (NR). Artigo 2° – Este decreto entra em vigor na data de sua publicação, produzindo efeitos a partir de 15 de janeiro de 2021. Palácio dos Bandeirantes, 14 de janeiro de 2021 JOÃO DORIA Rodrigo Garcia Secretário de Governo Henrique
